Estudio realizado por +Hermanos de nuestra Orden.
NND
Estamos a un día de la sentencia, en materia penal, más importante en la historia del Perú. Un ex presidente, el señor Alberto Fujimori Fujimori, puede ser condenado por los casos de las matanzas de Barrios Altos y la Cantuta.
De demostrarse su culpabilidad, el ex presidente de la República del Perú, habría vulnerado aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, por el simple hecho de su condición humana, para la garantía de una vida digna: Los Derechos Humanos.
En las siguientes líneas presentaré el planteamiento de la acusación, es decir, intentaré explicar (tratando de manejar un lenguaje coloquial que no se separe de la esencia del contenido jurídico) la Teoría del caso planteada por la Fiscalía, la misma que se basa en un planteamiento de los años sesenta expuesto por el maestro alemán Claus Roxin.
Nace una Teoría:
Los juicios de Nüremberg, (1961) sirvieron de fuente de inspiración para que un profesor alemán en 1963, en una conferencia en la ciudad de Hamburgo, propusiera una nueva forma de autoría; Claus Roxin rompe con los esquemas de la autoría directa (el que de “propia mano” realiza el delito) y con la autoría mediata, como se conocía hasta ese instante, al proponer que un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecución del delito; es decir, éste puede dar una orden ilícita porque cuenta con un aparato organizado de poder, el mismo que asegura la ejecución del mandato.
Cuando Hitler, Himmler.o Adolf Eichmann, daban órdenes de matar, podían estar seguros del cumplimiento de su orden; así haya negativas de algún ejecutor, el propio aparato organizado de poder garantizaba la efectividad de la orden ilícita, por eso, el poder violento del nacionalsocialismo fue tan efectivo.
No fue hasta el juicio de Adolf Eichmann, donde se dio una luz a la posibilidad de contemplar esta teoría del autor mediato en el marco de los aparatos organizados de poder, pues el Tribunal de Jerusalén lo condenó no como partícipe del Holocausto sino como autor de los crímenes por los que se le acusaba. Estos argumentos resultarían ser el prototipo de la construcción conceptual de la Teoría del autor mediato en aparatos organizados de poder.
A partir de ello, Roxin trabaja la tesis de la autoría mediata, manifestando que autor no solamente será el que, directamente, realiza la ejecución del ilícito. El maestro alemán, considera otras formas de autoría (mediata) y propone tres supuestos:
Tesis: Autoría Mediata o el Autor detrás del autor.
Puede haber un autor (llamado también “el hombre de atrás”) quien manipula al ejecutor (llamado instrumento), de manera que éste es el que realiza directamente el ilícito sin que el “hombre de atrás” se manche las manos., todo ello dentro de un aparato organizado de poder.
La autoría mediata puede manifestarse de distintas formas; no obstante, sin perjuicio de otras modalidades, solo expondré las que propone el maestro Roxin.
Autoría Mediata utilizando el engaño.- El autor mediato puede realizar el ilícito manipulando al instrumento, es decir, el ilícito se realizará a través del engaño. Como ejemplo podemos mencionar casos, como por ejemplo: Juan, encontrándose en la puerta del restaurante, a punto de partir, le dice al mozo que su esposa ha olvidado en la silla su cartera, por lo que el mozo corre a recogerla y procede a entregársela; luego aparece el verdadero dueño y se da cuenta que su cartera ya no está más.
Del ejemplo antes mencionado, podemos observar como Juan (el hombre de atrás o autor mediato) a manipulado al instrumento, el mozo. Juan en ningún momento ejecutó directamente el delito de hurto, pues quien realiza el apoderamiento del bien mueble ajeno es el mozo. Claro está que el mozo no actúa con la intención de apoderarse de la cartera, sin embargo fue instrumentalizado por Juan quien lo engaña para cometer el ilícito.
Autoría Mediata usando la coacción: La autoría mediata tiene lugar cuando se trata de una situación de vis compulsiva. La fuerza física o moral (vis compulsiva) empleada en contra de otra persona con el objeto de obligarla a adoptar una decisión o la violencia psicológica capaz de doblegar efectivamente la voluntad son modalidades que utiliza el autor mediato para obligar al instrumento a que realice el ilícito. En este caso el instrumento se ve obligado, se encuentra coaccionado, no encontrando ninguna otra alternativa que no sea la de seguir las ordenes del hombre de atrás. Así proponemos como ejemplo lo siguiente: Marco es gerente de un Banco y una noche secuestran a su familia. El secuestrador obliga a Marco a que éste ingrese al Banco y de la caja fuerte retire una cuantiosa suma de dinero; Marco, al no tener otra alternativa accede a la petición del secuestrador.
Nuevamente en este ejemplo, nos damos cuenta que el hombre de atrás no realiza el ilícito directamente, es decir, él no es quien ingresa al Banco para apropiarse del dinero, sino lo único que hace es instrumentalizar a Marco para que éste realice la acción del apoderamiento. Claro está que Marco, actúa bajo una fuerza mayor o coacción.
La tercera forma, es el aporte esencial que hace Roxin, y esta nueva forma de autoría mediata se basa en el empleo de un Aparato Organizado De Poder, es decir, de una estructura de personas y medios, que cuenta con una rigurosa organización vertical y jerarquizada, que por lo general se sirve de recursos estatales, y que actúa al margen del estado de derecho. Este aparato organizado de poder tiene características determinantes como la organización jerarquizada, la fungibilidad, y la autonomía en sus actuaciones.
¿Fujimori, jefe de un aparato organizado de poder y como ejecutores el Grupo Colina?
Roxin explica que la fundamentación de la autoría mediata en aparatos organizados de poder radica en el dominio de la voluntad, porque el autor mediato no tiene dominio en la ejecución inmediata y directa de una acción, sino “en el poder de la voluntad conductora”. Lo característico de esta forma de autoría mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio en la decisión[1].
Dentro de un aparato organizado de poder, al ser una estructura funcional y vertical, existen jerarquías. Hay quienes dan órdenes (cabeza del aparato) y quienes ejecutan esas órdenes (ejecutores), sólo así puede funcionar en armonía esta estructura criminal. Quienes dan las órdenes cuentan con ejecutores que resultan ser piezas de un engranaje complejo orientado al crimen, esto le permite al autor mediato la posibilidad ilimitada de remplazar al autor inmediato, en caso se resista a cumplir la orden, garantizando así la ejecución del hecho, permitiéndoles dominar los acontecimientos. Por ello, se dice que el aparato organizado de poder goza de autonomía en sus actuaciones pues ésta, desarrolla una vida que es independiente de la existencia cambiante de sus miembros.
En esta clase de autoría mediata, el autor inmediato o instrumento (ejecutor) es plenamente responsable por sus acciones, pues éste no es engañado ni coaccionado. No queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser un engranaje cambiable de la maquinaria delictiva pues es consciente de su acción; al final de cuentas éste decide si jala el gatillo o no.
Respecto al caso concreto, la Fiscalía al haber asumido la tesis del “autor mediato por dominio de la organización” debe probar, en primer lugar, que existe una organización criminal y que ésta estaba liderada por Alberto Fujimori Fujimori, en calidad de autor mediato y en calidad de ejecutores al denominado Escuadrón de la Muerte o Grupo Colina.
Definitivamente la valla que deberá saltar la Fiscalía es alta y difícil de superar. La defensa del ex presidente argumenta que “no existen documento con contenido ilícito” u “ordenes directas” que demuestren la responsabilidad de su patrocinado; asimismo alega también desconocimiento absoluto acerca de la existencia de un grupo de aniquilamiento denominado “Grupo Colina”; por lo tanto niegan la posibilidad de la existencia de un aparato organizado de poder criminal.
No obstante, desde nuestro punto de vista, consideramos que para estos tipos de casos, donde se llevan a cabo matanzas o aniquilamientos, difícilmente encontraremos documentos que en su contenido almacenen este tipo de órdenes. Como también entendemos que no hay necesidad de dar una orden directa, pues existen las omisiones.
Entendemos que los Presidentes de la República por ser Jefes Supremos de las Fuerzas Armadas deben tener conocimiento absoluto de toda organización que pueda surgir dentro de sus instituciones. Usar mecanismos de inteligencia para detectar la existencia de Grupos Paramilitares.
Si validamos la premisa del conocimiento absoluto por ser Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, podríamos sostener que el ex presidente pudo tener conocimiento acerca de este Grupo Paramilitar. De ser así, habría trasgredido la posición de garante que le otorga la sociedad; pudiendo haber incurrido en una omisión de sus deberes como garante si permitió que durante su Gobierno actuara un tipo de Grupo al margen de la estructura regular de las Fuerzas Armadas.
Finalmente debemos precisar que en el Perú ya se ha utilizado (sola vez) la tesis de autoría mediata, en el caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca. La Sala Penal Nacional emitió una sentencia condenatoria de cadena perpetua contra a Abimael Guzmán declarándolo autor mediato a través de un aparato organizado de Poder.
¿Los Magistrados César San Martín, Víctor Prado Saldarriaga y Príncipe Trujillo, de encontrar responsabilidad penal objetiva del ex presidente Fujimori aplicarán la tesis de autor mediato a través de aparatos organizados de poder?
Estaremos a la espera de esta sentencia histórica, no obstante ésta será la primera parte pues considero que el expediente será elevado y evaluado por la Sala Suprema Especial que, seguramente, estará presidida por el Dr. Villa Stein y, más aún, creo que la defensa llevará el caso a fueros internacionales de ser necesario.
[1] Véase en ALCÓCER POVIS, Eduardo y James REÁTEGUI SÁNCHEZ; “El delito de cohecho en el Perú”. En: Actualidad jurídica. Tomo 134. Lima, 2005, pp. 268 y ss.
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